美国针对中国公司和高管的执法行动在2018年和2019年初频繁成为媒体关注焦点。2019年1月,美国司法部宣布对华为技术有限公司和几家相关子公司及个人提出多项指控。 2018年,面临刑事或民事执法行动的中国公司和个人包括中兴通讯股份有限公司,福建金华集成电路股份有限公司,华为技术有限公司首席财务官孟晚舟等。
同时,从2018年5月开始,美国开始对从中国进口的约2500亿美元的产品征收301关税,开启了两国之间延续至今的贸易战。2018年11月,当时的美国司法部长杰夫塞申斯宣布了司法部的“中国倡议”,这是一项与知识产权,国际贸易,反腐败和国家安全相关的美国目标联系在一起的法律和起诉倡议,显示在可预见的未来以中国为重点的执法将继续存在。
    2019年可能面临的三大美国法律风险。
    一、经济制裁和出口管制的积极执行
    中国科技领域的两大知名企业,中兴通讯股份有限公司和华为技术有限公司,在2018年和2019年初面临美国经济制裁和出口管制执法行动。美国当局全年还悄悄地发起了数十项低调的经济制裁和出口管制执法案件预计2019年美国检察官对经济制裁和出口管制的使用会增加。某些商业交易可能特别危险,包括有关美国禁运地区的交易,如伊朗,叙利亚,朝鲜,古巴等;俄罗斯和伊朗经济的目标部门,如金融和能源;以及被美国列入黑名单的公司或个人。
    为减轻经济制裁和出口管制风险,对于2019年提出四项建议:
    1了解美国司法管辖区的“接触点”。中国公司和个人只会在美国对其拥有司法管辖权的情况下才会面临刑事或民事处罚。根据经验,当涉及任何美国“接触点”时,中国公司或个人可能会受美国管辖 - 例如美国领土,美国人,美国商品,美国服务或美国技术。虽然这个经验法则可能有所帮助,但美国司法管辖区的准确规则可能非常技术性和复杂性,因此公司和个人应该小心谨慎。
    2注意二级制裁。即使交易缺乏美国司法管辖权接触点,美国当局也可能实施所谓的“二级制裁”,不会施加民事或刑事处罚,而是寻求切断受制裁方与美国经济系统的联系,包括美国的金融体系。
    3特别注意对待美国金融机构和美元。即使美国检察官不能通过美国“接触点”或其他方式对实质性行为主张管辖权,他们仍可能适用洗钱,电汇欺诈和银行欺诈法规来对涉嫌滥用美国金融体系的行为进行起诉。
    4加强对交易的合规审查。在进行下列行为之前:(1)销售或转运美国原产产品,和(2)传输美国原产软件和技术、向非美国公民透露美国软件和技术或携带美国软件和技术旅行,应该先和法务人员决定该商品的“出口管制分类号”是否对出口的国家和客户进行了限制。
    二、对中国原产产品征收关税和海关执法
    鉴于美中贸易谈判前景的不确定性,提供以下缓解关税影响的策略,这些策略对于被记录为美国进口商的中国公司以及对于中国出口商在与美国贸易伙伴讨论时都有用:
    1重新评估进口产品的关税分类。301条款适用于归类在美国统一海关税则表(" HTSUS ")中八位数税则号下的60%以上的中国原产地产品。尽管这些HTSUS税则号下的产品已经占自中国进口产品的近一半(即在5,050亿美元中,有2,500亿美元),目前仍有近4,000个税则号不受301条款的影响。因此,建议客户仔细研究一下自身出口到美国的产品分类。通过仔细研究HTSUS税则编码及其注解,以及由美国海关和边境保护局(CBP)出具的分类裁决后,一个公司或许可以得出这样的结论:一个一直被归类在 HTSUS税则号下受制于301条款的产品可能分类在不受制于301条款的另一个税则号下更为适当。这对于根据产品主要功能或本质特征进行分类的产品来说尤其如此,例如多功能机器和零售套装产品,这需要个案分析、主观分析,并进行有创造性的论证。
    2重新评估申报的原产国。为了确定产品的原产地,CBP采用“实质性改变”测试。一种由多个部件组装而成的产品,经过组装或其他处理之后,如果每个组件都被转变成具有不同名称、特征或用途的新的、不同的商品,则该产品被视为经历了实质性改变。在应用这一测试时,CBP会考察总体的情况,重点关注制造或装配过程的复杂性(例如,步骤的数量、工人工时、工具和所需的技术技能)和本地的增加值。在最近的几项裁决中,CBP裁定,在中国组装的产品没有发生实质性的改变,因为它们最重要的部件是外国制造的。这提醒人们,在301条款下,并非所有在中国组装的产品都能被认定为中国原产地。例如,在最近的一项裁决中,CBP得出结论,出于关税目的,在中国组装的太阳能电池板由于是用德国原产的太阳能电池和其他多种来源的组件组装而成而被认为是德国原产。
    3在第三国进行生产或组装。在经济全球化的当下,通过对供应链的合理规划,安排在第三国进行产品的生产和组装也能够达到消除301关税影响的效果。但是企业需要高度关注的问题是,在第三国进行的生产或者组装必须要能够满足“实质性改变”标准。对此,企业需要审慎地分析和评估,确保来源于中国的部件原材料,经过在第三国的生产或者组装之后,转变成具有不同名称、特征或者用途的新的、不同的商品,同时在第三国的组装和生产过程必须重要的,具有一定的复杂性,并且当地的成本增加值达到了适当的比例。必要时,企业可针对在第三国的生产或加工,向美国海关税申请原产地预裁定,确保对美国出口的安全,避免反规避调查的风险。此一路径,与前述“重新评估申报的原产国”的策略,是基于相同的原理,但按照相反的路径,实现相似的目的。
    4向美国贸易代表办公室(“USTR”)申请将特定产品排除在征税清单之外。数百家公司已提出申请,要求对第一批和第二批加征的25%关税所涵盖的中国产品适用一年的豁免期。截至2019年1月30日,USTR已批准了约9%(10829件中的985件)的豁免301条款第一批关税的请求,并对 28%的豁免请求(3484件中的985件)做出了最终裁决。特朗普政府表示,如果美国和中国没有达成贸易谈判的协议, USTR将为第三批关税涵盖的产品制定一个关税豁免程序,包括涵盖价值2,000亿美元5,745个税则号下的中国进口产品。如果发生这种情况,我们预计第三批关税豁免程序将和前两批关税的豁免程序大致类似。根据我们对USTR已经批准的豁免案件的研究,成功的申请包括以下几个要件:(1)能够确定该产品不能从中国以外的来源获得;(2)对该产品加征关税将对美国的利益造成严重的经济损害(例如,相较于国际竞争对手而言,美国的市场份额下降,美国本土就业人数减少,或造成在美国的研究及发展的开支缩减);(3)该产品对中国产业政策规划,如《中国制造2025》,没有战略重要性。
    5、利用海关估价的“首次销售规则”。在货物进口到美国前有多次销售的情况下,即存在中间商的情况下,首次销售规则允许公司在特定情形下使用第一次或更早销售时支付的价格,而不是进口商最终为货物支付的价格,作为货物完税价格的基础。更早销售时的价格通常较低,因为它不包含中介机构的加价;因此,使用首次销售规则可以减少进口商的关税。然而,并非每一笔多层交易都能适用首次销售规则。适用该规则,必须满足三个标准:(1)必须有一个真实的从制造商到中间商的销售产品的过程;(2)在首次销售时,货物的目的地必须是美国,或者产品必须是为了向美国出口;(3)制造商和中间商必须在公平交易的基础上进行谈判。依赖首次销售规则的进口商必须保存一个文档,以证实上述每一个要求。因此,建议进口商与CBP就拟议的与某些关键供应商的安排是否适用首次销售规则提前进行磋商,特别是现在CBP正将这种估值方法证券化,作为与关税相关的更广泛执法努力的一部分。
    6关税管理。数十年来,企业通过轻微改变所进口的产品以实现较低关税这种做法被称作关税管理。例如,在橡胶底鞋子的底部添加一层薄织物底,将其变为“有织物鞋底的鞋子”进口并享受较低税率。再比如,为货车增加后座椅(在清关完成后立即拆除),以便将货车作为较低税率的客车进口,而不是较高税率的货车。关税管理之所以存在,是因为:(1)货物是以其进口时的状态作为分类依据;(2)除以欺诈为目的外,进口商有权更改进口产品以享受更低的关税。美国海关(CBP)在其裁决中认为,如果进口的商品有商业价值,则关税管理是被允许的。因此,关税管理可以减轻受301条款关税限制产品的关税负担,但进口商仍必须谨慎行事。
    7注意海关执法风险。进口商应确保其采用的任何关税减免计划都经得起审查。CBP最近聘请了数十名新的监管审计师,增加了对公司进口301条款下产品时,更改关税分税目、原产国或进口商品估值审计的可能性。如果某一行为被视为“疏忽”或“严重疏忽”,其可能导致数倍的罚款,而被视为欺诈或欺骗的行为可能导致更严厉的处罚甚至刑事起诉。因此,公司应该:(1)主动自查,以确保其减免关税的合法性并得到相应文件支持;(2)请求CBP对进口产品分类或原产国做出预裁定(Rulings)。成功申请的预裁定有助于提高申报内容的可信度。
    三、针对美国公司的中国竞争对手的反腐败执法
    在美国境外经营的美国公司现在已经习惯于遵守《美国反海外腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act,FCPA)。该法禁止美国公司和个人向非美国官员给予好处来获得或保持业务。目前每年都有几家美国公司/个人,因其在中国行贿而违反《反海外腐败法》,受到民事处罚或刑事起诉。然而最近,有几家中国公司/个人因违反《美国反海外腐败法》受到处罚。 这可能意味着原先的《美国反海外腐败法》有些新的变化。
    值得注意的是,美国司法部在中国计划中特别承诺,将努力查明“涉及与美国企业竞争的中国企业违反《美国反海外腐败法》案件”。美国企业长期抱怨中国竞争对手在发展中国家,尤其是拉丁美洲和非洲等国,因为他们可以更自由地行贿,以促进市场准入或赢得政府合同,因此可以享有竞争优势。美国司法部上述做法似乎是在回应这种抱怨。无论这些抱怨的真实性如何,与美国公司合作的中国竞争对手现在可能不得不考虑他们的《美国反海外腐败法》风险。
    为避免中国的企业/个人今后受到美国的相关反腐败法的影响,提出如下建议:
    1依靠美国司法部和美国证券交易委员会的指导实行反腐败最佳实践规则。美国司法部和证券交易委员会都制定了反腐败合规项目的最佳实践规则,包括:公司针对不当支付的政策、对潜在业务合作伙伴的尽职调查,及公司员工的反腐败培训。美国司法部和证券交易委员会均表示,如果一家公司实行了以上上述的实践规则,它们愿意大幅减少处罚,甚至拒绝提出指控,即使这种行为本来是可以起诉的。因此,当中国企业需要在与美国企业在非洲和拉丁美洲高风险国家竞争时,其可能需要考虑采用新的反腐败最佳实践规则,或调整现有的反腐败合规项目,以减少违反美国相关反腐败法律的风险。
    2注意美国司法管辖范围的“接触点”。与经济制裁和出口管制一样,美国调查机关必须能够主张管辖权,才能实施刑事或民事处罚。因此,具有潜在反腐败风险的中国公司和高管应当了解《美国反海外腐败法》及相关反腐败法律管辖权的依据,包括:美国公司、子公司或员工的参与;发生在美国境内的行为;或利用美国的金融体系。根据《美国反海外腐败法》,在美国证券交易所注册发行证券的公司还将面临额外的账簿记录和内部会计控制规定。即使上述公司与海外行贿没有关联,这些规定也可能导致公司承担责任。